Cláusula Petro en la negociación contractual: ¿alternativa jurídica al impredecible panorama político futuro?

El término que ha sido de amplio debate, está referido en algunos contratos laborales que indican que la continuación de estos depende de si Gustavo Petro gana las elecciones.

Por Alejandra Gutiérrez Gallego
Especial/24-7Semanario

El cuatrienio de mandato del actual presidente Iván Duque Márquez termina oficialmente este año. De acuerdo con el calendario electoral presentado por la Registraduría Nacional, la primera ronda de elecciones presidenciales se llevará a cabo en mayo de 2022. En un ambiente de incertidumbre y especulaciones una de las más comentadas candidaturas es la del senador Gustavo Petro, quien ya ha expuesto algunos de los marcos definitorios de sus propuestas económicas y de política pública y social.

Asegurar inversiones

El sector privado, en particular, se ha visto especialmente afectado por el tensionante entorno. En términos de inversiones, su confianza se ha visto altamente deteriorada como consecuencia de: (i) el impacto de la pandemia que -con ocasión a la contracción del PIB- provocó un fuerte incremento de la deuda, (ii) el retiro de la reforma tributaria, que generó un ambiente de incertidumbre y devastadores efectos derivados del Paro Nacional de 2021 y, por último, (iii) el desalentador panorama político futuro. En este contexto, la autonomía de la voluntad privada de los contratantes abre un mundo jurídico de posibilidades que le han permitido a las partes asegurar sus inversiones.

Empresarios, comerciantes y particulares empiezan a recurrir nuevamente a la denominada “Cláusula Petro”, una figura que busca suspender la exigibilidad de los compromisos adquiridos durante la etapa de negociación y formación contractual. Así, las obligaciones adquiridas por las partes se sujetan al cumplimiento de una condición: que Gustavo Petro no sea elegido presidente para el período 2022-2026. De manera que, como condición resolutoria que es, nos permite analizar dos escenarios completamente excluyentes entre sí: (i) de ser cumplida -si Gustavo Petro es elegido presidente- su efecto es la extinción de las obligaciones adquiridas, mientras que (ii) de ser fallida la condición no producirá efecto alguno y subsistirán todos los efectos del vínculo jurídico.

“DECIMA: CONDICIÓN RESOLUTORIA. Manifiestan las partes contratantes que el presente contrato queda sujeto a la condición de que el doctor GUSTAVO PETRO no sea elegido presidente para el período 2022-2026. En el evento de ser elegido, el presente contrato quedará resuelto de ipso-facto, quedando las partes liberadas de las obligaciones aquí contraídas, volviendo a su estado precontractual…”

Bienes inmuebles

Ahora bien, uno de los contratos en donde se ha implementado la cláusula con más recurrencia es el de promesa de compraventa de bien inmueble. La promesa de celebrar un contrato, siempre que concurran las condiciones de validez previstas en el art. 1611 del Código Civil, producirá una obligación de hacer consistente en la celebración del contrato prometido. Sin embargo, la obligación recíproca de celebrar otro contrato está sujeta al acaecimiento de un plazo o condición que debe ser cierto y determinado. No obstante, las partes no solo recurren al acaecimiento de la condición ya mencionada, sino que hacen uso de una importante figura para el tráfico negocial: las arras de retractación.

El pacto de arras es una de las figuras que previó el ordenamiento jurídico como garantía de ejecución y celebración del contrato prometido. Bajo este entendido, el beneficio de retracto permite a las partes la NO celebración del contrato definitivo, sin que dicha retractación implique el incumplimiento de las obligaciones adquiridas. En los mencionados contratos de promesa de compraventa de bien inmueble, el comprador entrega una suma de dinero previamente pactada a título de arras. De modo que el cierre de la relación negocial está sujeto al resultado electoral y, de ganar Gustavo Petro, el comprador podrá retractarse perdiendo las arras entregadas. En el tráfico jurídico, la figura permite a las partes eximirse de la responsabilidad contractual por incumplimiento al pre-comprar la posibilidad de incumplir y no concluir la relación contractual.

¿Temores infundados?

Nos preguntamos entonces, de resultar fundados los temores de los inversionistas -y ante el nuevo solidarismo contractual- ¿es aplicable la regla romana en virtud de la cual “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro”? [6] Una vez una de las prestaciones se torna excesivamente onerosa para una de las partes contratantes, y ante la rescisión del contrato, alguien deberá asumir las erogaciones económicas a que haya lugar. Sin embargo, las nuevas tendencias de solidarismo contractual -que tienen como base instituciones del sistema anglosajón y suizo, se preguntan por la validez de estos pactos. El estoppel, institución jurídica de origen anglosajón, prohíbe terminantemente las actuaciones que busquen la revocación de un acto en detrimento de terceros 298). Así, las partes deberán ser coherentes con sus anteriores manifestaciones de la voluntad, de modo que NO adopten posiciones jurídicas incompatibles con las ya asumidas.

Doctrina del estoppel

En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina del estoppel bajo la teoría del respeto del acto propio. Para la Corte, su fundamento radica “en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, […] que se vería vulnerada de aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”. [9] Estrechamente vinculada al principio de buena fe, la teoría del acto propio establece bajo qué supuestos se transgrede el principio de confianza legítima. [10] Sin embargo, ¿realmente podemos hablar de una confianza despertada en otro sujeto de buena fe?

El promissory stoppel, ampliamente aplicado a disputas contractuales, es una modalidad de estoppel que “impide a una parte retirar una promesa hecha a otro si éste confió razonablemente en dicha promesa y se le causó un daño” . Resulta evidente que aplicar la figura del estoppel al análisis de la promesa de compraventa de bien inmueble sometida a la condición analizada no es completamente acertado. Ello, como quiera que las partes no ostentan una confianza razonable en la concreción de un derecho, razón por la cual acuden a condiciones suspensivas y resolutorias que -ante panoramas inciertos y desalentadores- buscan suspender la exigibilidad de sus compromisos sin incurrir en responsabilidad. En el caso concreto, las partes contratantes -empresarios, comerciantes e inversionistas- asumen ciertas obligaciones con pleno conocimiento del desalentador panorama político futuro. Así, es claro que no se ha generado una confianza legítima sobre un derecho, por lo que las partes acuden a figuras que -bajo la autonomía de la voluntad privada- deben seguir siendo respetadas.

Otras alternativas

Por su parte, algunos inversionistas, inconformes con la figura, prefieren acudir a alternativas mucho menos engorrosas y más prácticas como el reajuste del precio. De modo que de ganar Petro, y resultar afectado el mercado inmobiliario, ambas partes puedan asumir las pérdidas mediante una nueva negociación que tenga en consideración las condiciones del mercado. Así, ante el mayor riesgo, el reajuste del precio opera como una alternativa justa en donde el negocio jurídico se ve perfeccionado y el solidarismo contractual goza de plenos efectos. Por oposición, la rescisión del contrato necesariamente implicaría una fuerte erogación patrimonial para uno de los contratantes pues, al no suponer un reajuste si quiera, el propietario del inmueble -que vio fracasado el negocio- deberá asumir la totalidad de los costos de su desvalorización.

Parece que el mero reajuste del precio, figura mucho más comprensible y menos engorrosa, es la salida por la que han optado muchos inversionistas. Nos preguntamos entonces ¿será este otro ejemplo donde tanto particulares como miembros del sector privado acuden a figuras no tipificadas y/o reglamentadas para solucionar sus controversias y agilizar sus transacciones? La excesiva reglamentación no es sinónimo de seguridad, son muchos los ejemplos de figuras que una vez tipificadas y reglamentadas buscan ser evitadas por los perjudiciales efectos sobre la inversión privada. [13] De modo que, recurrir a alternativas de negociación propias de la cotidianidad del inversionista, comerciante y particular no solo parece más sencillo, sino que es mucho más amigable para los intereses de las partes contratantes.

Que dicen los juristas

El abogado Jaime Lombana Villalba, sostiene que el Código Civil contempla el postulado de la “autonomía de las voluntades” y no la puede derogar un artículo de prensa.

Sin embargo, Ramiro Bejarano indicó que: “el artículo 1532 del código civil prevé que los contratos pueden estar sujetos a condiciones, pero estas deben ser posibles física y moralmente admisibles”.

Igualmente, para Bejarano hay constreñimiento al elector debido a que se está sometiendo al votante a una condición para escoger al candidato que más convenga.

Por su parte Edgar Iván León, abogado especialista en derecho comercial y profesor de la Universidad Sergio Arboleda, afirma que esta práctica «no es ilegal». Al respecto señaló: «Las partes, en desarrollo de su autonomía de la voluntad, pueden encontrar ciertas situaciones en las cuales pueden pactar libremente la terminación de un contrato si se presenta una circunstancia, cualquiera que esta sea. Por ejemplo, cuando no se otorga una licencia, cuando no se otorga un contrato o cuando se presenta una situación en cualquier momento que pueden afectar las condiciones de un contrato».

Por su parte, Julio César Henríquez Toro, abogado y PhD en Ciencias Políticas, explicó que «la legislación comercial y civil establece un principio que data desde el derecho romano: Pacta Sunt servanda. El contrato es ley para las partes, siempre y cuando lo pactado no vaya en contravía con el ordenamiento jurídico, las cláusulas convenidas entre las personas tienen plena validez jurídica».

Al respecto, a su juicio, «en este caso, a pesar de supeditar la ejecución de un acto jurídico a un resultado electoral, desde el punto de vista estrictamente legal no hay nada ilícito en esas estipulaciones y por lo tanto no atentan contra la ley comercial vigente. Son legales».

Según el abogado Henríquez, «la derrota o la victoria electoral de un candidato no es un asunto regulado para terminar un contrato de trabajo. En caso de que el empleador determine unilateralmente culminar el contrato, deberá indemnizar al trabajador en los términos de ley, porque el despido no estaría justificado a la luz de nuestro ordenamiento jurídico».

Bajo este mismo panorama, el abogado León indicó que hay otros panoramas por los cuales se pueden determinar algunas cláusulas: «Por ejemplo, que el precio del dolar sube o el petróleo sube, o cuando se presenta una situación de orden público que impide realizar un comportamiento negocial. En este caso las partes están pendientes es de una situación que las puede afectar y es la de un riesgo político, de la llegada al poder de un politico cualquiera que este sea», explicó.

Asimismo, señaló que los empleadores pueden de pronto ver «las experiencias que se han presentado en otros lugares y se dan cuenta que los puede afectar la llegada de x ‘x’ o ‘y’ personas y deciden que ya no quieren continuar con las obligaciones de su contrato».

No obstante, según el abogado Henríquez, «la derrota o la victoria electoral de un candidato no es un asunto regulado para terminar un contrato de trabajo. En caso de que el empleador determine unilateralmente culminar el contrato, deberá indemnizar al trabajador en los términos de ley, porque el despido no estaría justificado a la luz de nuestro ordenamiento jurídico».

Y por eso indicó que «el tema tiene consecuencias políticas, jurídicas y sociales, en cuanto a que este tipo de cláusulas generan zozobra en la población. En todo caso lo mejor es que se asesore de un abogado a la hora de suscribir cualquier tipo de contratos que incluyan cláusulas de este tipo».